孤儿作品的数字化及利用:欧洲的立法与实践
作者:翟建雄 邓茜 发布时间:2013-01-15 15:35:17
  【摘要】“孤儿作品”是指尚在版权保护期内,但其作者或其他版权持有人身份不清或下落不明,经多方查询仍无下落,以致公众和机构无法获得授权而对其加以利用的一类作品。图书馆在对此类藏品进行数字化时因无法获得授权而不得不放弃对其数字化,以致影响到对其进行长期保存和提供公众获取利用。在欧洲,随着2008年“欧洲数字图书馆计划”的启动及其资源和服务的逐步扩大,孤儿作品所导致的“资源黑洞”问题也逐渐引起欧盟委员会和不少成员国的关注。本文结合近年来欧盟和一些成员国陆续出台的一些政策文件和相关立法,对有关情况做一介绍和分析。

  【关键词】孤儿作品;数字图书馆;数字化;资源空洞;欧洲

  【正文】

  如果我们不能迅速地改变欧洲在孤儿作品和图书馆对其利用问题上的版权规则,那么,对那些引人入胜内容的数字化和开发就不会在欧洲出现,而是在大西洋的彼岸。

  ——欧盟委员会信息社会和媒体事务专员 Viviane Reding[1]

  进入21世纪以来,随着数字技术和网络技术的快速发展和普及,公众获取知识和信息的途径发生了划时代的变化。借助于现代信息技术,欧盟各国的图书馆、博物馆、档案馆和美术馆等文化机构开始大规模地将其藏品进行数字化处理并提供在线获取。通过数字化,大量珍贵文献得以复制再生,重现昔日风采,并被赋予了新的使用功能,以满足不同用户群的多样化需求。但是,随着2004年末Google图书馆计划的推出以及由其引发的版权作品数字化诉讼的出现,对版权资料的数字化,特别是对其中“孤儿作品”的数字化及在线获取所导致的版权问题开始浮出水面,引起世界许多国家和国际图书馆界的注意。在欧洲,随着2008年“欧洲数字图书馆计划”——欧罗巴娜(Europena)的启动和其资源规模及服务范围的逐步扩大,对孤儿作品数字化所涉及的版权问题也逐渐引起欧盟委员会和一些成员国的关注。如何确认孤儿作品的版权归属以便获得使用许可?怎样化解此类作品在数字化转换和利用过程中的法律风险?如何促进各国文化遗产的保护和在线跨国共享?这些问题已经现实地摆在国际社会尤其是图书馆界的面前。在这方面,欧盟及一些成员国的态度及做法,具有一定的参考价值。

  一、“欧洲数字图书馆计划”概况

  2004年末,Google公司公布了其雄心勃勃的图书数字化计划——图书馆计划。[2]此后不久,法国总统希拉克即与波兰、德国、意大利、西班牙、匈牙利六国的国家元首和政府首脑于2005年4月28日联名致信欧盟委员会主席巴罗佐,呼吁欧盟委员会倡议推动各成员国的文化资源数字化并整合相关数字资源,构建欧洲统一的数字图书馆,以加速实现欧洲各国文学艺术与科研资源的在线共享,抵御Google对信息资源的垄断和对欧洲文化的侵蚀。[3]欧盟委员会对此做出了积极回应,同年6月1日,欧盟正式发布了推动欧洲信息社会发展的指导性文件——《i2010——促进欧洲信息社会的经济和就业增长》,[4]其中将数字图书馆建设列为三个优先开展的旗舰项目之一。同年9月30日,欧盟议会以压倒多数通过了欧洲数字图书馆建设方案——《i2010:数字图书馆》。[5]2006年8月24日,欧盟委员会就欧洲文化资料的数字保存和在线获取向成员国发出建议,[6]敦促各成员国加快本国各类文化资源的数字化步伐,积极推动欧洲数字图书馆计划稳步实施。2008年11月20日,一个整合欧洲各国文化遗产数字资源并通过互联网集中发布的门户网站——“欧罗巴娜”开始上线服务。[7]到2010年末,共有来自欧盟27个成员国的1500余家图书馆、博物馆、档案馆、美术馆和其他文化机构为欧罗巴娜提供了1500万件多语种的数字资源并通过该平台对外发布。[8]

  二、数字化建设中的“资源黑洞”现象

  在欧洲数字图书馆计划实施过程中,一个不容忽视且又无法绕开问题——版权作品使用许可——始终困扰着许多欧洲国家的图书馆等文化机构。依各国版权法通例,对版权作品进行数字化(复制)和提供在线获取(网络传播)前,使用者皆应依法获得版权人(包括作者和其他权利持有人,下同)许可。然而这种授权使用方式在实践中对于图书馆实施的大规模文献数字化来说,几乎难以适用。因此,许多图书馆多将已进入公有领域的作品作为数字化的重点,以减少工作难度和侵权风险,尽快形成资源规模、开展服务。事实上,欧罗巴娜项目从启动伊始,其管理层也一直在考虑如何尽可能多地将版权作品囊括进来,以避免在其资源库中出现欧盟委员会所警示的“20世纪黑洞”(20th Century Black Hole) [9]的现象出现。而可能引起这一现象出现的因素主要有两个,一是数字化资金的投入量,二是版权资料的使用量。关于第一个问题,众所周知,传统文献的数字化通常耗资巨大,据欧盟委员会特设的“智慧委员会”(COMIT? DES SAGES)估算,如要实现欧洲全部文化遗产的数字化,预计将会耗费1000多亿欧元;其中,图书馆藏品197.7亿欧元,博物馆藏品387.3亿欧元,国家档案馆藏品418.7亿欧元,音像档案馆藏品49.4亿欧元,合计1053.1亿欧元,如减去数字化后10年内产生的累积效益53.1亿欧元,投入资金合计达1000亿欧元。具体到需要数字化的文献量,则数量更为庞大。预计涉及的文献量包括:图书7700万册、音像制品2400万小时、照片3.58亿幅、艺术品7543万件、档案104.5亿页。前述经费还仅为直接成本,尚不包含诸如数据更新、系统维护和长期保存等后续方面的必要支出; [10]亦不包括向版权人支付的版税。因此,数字化经费投入的多寡在很大程度上决定了“资源黑洞”的大小。至于第二个问题,则情况就更为复杂一些。版权资料既包括版权人信息明确、能够获得使用许可的一类资料,也包含版权人身份不明或查无下落、无法获得使用许可的孤儿作品,而孤儿作品的数字化量和提供在线访问量才是影响“资源黑洞”规模的决定性因素。那么,欧洲各国孤儿作品的数量有多大呢?据欧盟委员会2010年5月公布的一项调查报告,[11]在各类型传统文献中都存在着数量可观的孤儿作品,尤其是照片和音像作品,其所占比例更高。据该报告保守估计,全欧洲属于孤儿作品的图书达300万种,约占全部版权图书的13%,其中年代越早,比例越高;存放于欧洲各电影档案馆中的电影作品已有12.9万部被确认为孤儿作品,而实际数量则可能达到22.5万部;在英国,出版于1912年以前的报纸刊载的作品有95%被确认为孤儿作品;在全英各博物馆中约有1700万幅照片(约占照片类藏品总量的90%)因无法确认其版权归属而处于孤儿作品状态;在丹麦国家图书馆,其所藏出版于1880~1930年期间的16万种图书因年代久远、版权人情况不明致使这些图书的版权状况无法确定。另据英国数字技术研究机构JISC于2009年4月发布的一项评估报告,[12]在英国503家文化、教育和医疗机构收藏的各类文献中约有5%~10%的藏品是孤儿作品,数量总计达1300万册(件);英国国家图书馆也声称,其馆藏版权作品中有40%属于孤儿作品。[13]

  三、孤儿作品数字化涉法问题及解决方案

  (一)孤儿作品的定义

  何谓孤儿作品?按照欧盟委员会的官方定义,是指“尚在版权保护期内,但其权利所有人无法确定或经仔细查询仍无下落的一类作品。” [14]在欧洲,由于特殊的历史和立法因素,孤儿作品的问题相对比较突出。从历史上看,欧洲曾经是文艺复兴的发源和盛行地,文化积淀厚重,19世纪中叶以来创作并流传下来了大量文学、艺术和科学作品;进入20世纪后,欧洲曾爆发了两次世界大战,在历经战乱和其他诸多社会变革之后,许多作品的作者或其他权利人的信息多已丢失,查找作者或其继承人下落绝非易事。在此背景下,那些尚在版权保护期内的作品就有可能演变成孤儿作品。从立法上看,根据欧盟有关版权保护期的指令,[15]许多成员国已将版权保护期延长至70年,这又使更多的即将进入公有领域的孤儿作品被纳入版权保护的范围。

  其实,早在欧洲数字图书馆计划启动之初,欧盟委员会就已经意识到,对孤儿作品的数字化和在线获取是该计划面临的重大障碍之一;传统图书馆对版权藏品的使用方式也将面临新的挑战,[16]图书馆数字资源建设必然会因大规模的文献数字化而使孤儿作品版权问题愈加突出;孤儿作品极有可能因无法确定或查明其权利人下落以便获得使用许可而被迫放弃数字化,从而形成资源空洞。

  (二)现行的法律解决方案

  目前,许多国家解决孤儿作品利用问题的法律途径主要有两个,一个是扩张性集体授权模式(Extended Collective License, ECL);另一个是非专有授权模式(Non-exclusive License)。此外,还有一个尚在探讨中的立法方案,即在制定法中直接规定对孤儿作品使用的法定例外和限制条款,免除使用者的侵权责任。

  1.扩张性集体授权

  该项制度最初于20世纪60年代在北欧的丹麦、芬兰、挪威、瑞典和冰岛五国首先出现。[17]其基本含义是:版权人自愿将其权利转移给一个版权集体管理组织,如果该组织“被授权管理大量权利持有人的某种权利,并且该组织在特定领域有足够的代表性,那么这种集体管理组织就可以依照法律扩展到没有委托该组织管理他们权利的那些权利持有人的权利”。[18]由此可见,该制度适用于如下几类版权作品:(1)本国和外国人创作的作品;(2)已故版权人的作品;(3)姓名或名称不清或无法查询下落的版权人作品。根据该制度,使用者在获得集体管理组织授权后即可使用那些版权人情况不明的孤儿作品,而不必担心一旦版权人出现所可能面临的侵权诉讼。现行欧盟法律也确认了该项许可制度的合法性,欧盟2001年版权指令前言第(18)项规定:“本指令不影响成员国内有关诸如扩张性集体许可的权利管理安排。”[19]

  2.非专有使用许可

  这类制度源自制定法的直接规定,在欧洲以外的一些国家如加拿大、韩国、日本、印度等国的版权法中均有明文规定,其中最具特色的是加拿大的立法。加拿大《版权法》第77条规定,对于版权人无法查找的作品,使用者可向版权委员会提出使用许可申请,经该委员会审查确认,该申请人已尽合理努力查找版权人但未获其下落,则该委员会可向该申请人发出一项非专有许可,允许其使用该版权人不明的作品;该被许可使用作品之所有人可在该许可使用期间届满后5年内向使用者收取版税;使用者拒绝支付的,版权人可向有管辖权的法院提起诉讼。[20]据该委员会统计,自1989年《版权法》生效至2011年的22年间,该委员会共收到孤儿作品使用申请264件,其中,准予使用的许可256件,拒绝的8件。[21]在批准的256件许可中,有182件是2000年以后授予的,占批准总数的71%。这一比重反应出进入21世纪以来社会和公众对孤儿作品使用需求量的快速增长。另外,韩国《版权法》第47条、[22]日本《版权法》第67条、[23]印度《版权法》第31A条[24]对孤儿作品的使用许可也有内容大体一致的规定,即使用者依照法律的规定,在付出相当努力后仍未能确认已出版作品版权人身份或与其联系,致使无法获得版权人授权而使用其作品的,得依法向政府有关主管部门提出书面申请,经批准并交纳一定数额的补偿金或保证金后,使用该孤儿作品。此外,英国立法也对某些特定种类的孤儿作品的使用规定了特殊条款,如《1988年版权·设计·专利法》第190条规定,版权裁判所可根据使用者的申请,准其制作表演录音制品的一件复本,只要申请者证明其确已做合理调查,未能查明作品版权人的身份和下落。[25]

  3.法定例外和限制

  通过立法明确规定孤儿作品使用的版权例外和限制是目前欧美一些国家正在尝试的解决方案之一。2006年,英国电影咨询委员会(British Screen Advisory Council, BSAC)在为高尔斯知识产权评估报告(Gowers Review of Intellectual Property)[26]准备的一篇题为《版权与孤儿作品》[27]的背景资料中,就英国孤儿作品版权问题提出了一项建议:在版权法中设定一项法定例外,对于版权作品,如果使用者已“竭尽全力”(best endeavours)仍未能寻获版权人下落,则其可依据法律设定的版权例外使用该作品,而无需获得版权人许可;但使用者须承担一项义务,即一俟版权人出现,其应支付相应的使用费。该项例外适用于所有类型的孤儿作品,甚至包括未出版作品。但该建议在实践中尚有一些困难需要解决,其一是修改欧盟现行版权指令,增列孤儿作品使用例外,因为该指令已就版权例外和限制的适用范围作了详尽列举;其二是如何规范和判断 “竭尽全力”这一标准,需要就此制定一项指导性文件予以具体描述。根据电影咨询委员会的建议,有关因查找版权人是否尽力而引发的争议应由法院裁决,并由使用者负举证责任。如果版权人出现并主张合理的使用费而非指控使用者侵权的,则双方当事人可就使用费数额、继续使用的期限和条件进行协商;协商不成的,当事人可向英国版权裁判所(UK Copyright Tribunal)申请裁决;如果该孤儿作品已被编入或改编成其他演绎作品,则版权人应允许使用者在支付使用费和提供相关使用信息的情况下继续使用其作品。

  四、欧洲有关孤儿作品使用的立法

  (一)欧盟立法

  欧盟委员会对孤儿作品的利用问题早就有所关注并提出了若干立法建议。2006年8月24日,欧盟委员会在其发布的《关于文化资料的数字化和在线获取及数字保存的委员会建议》中[28]要求各成员国在与相关利益方协商的基础上,创设便于孤儿作品使用的各种机制,编制已知孤儿作品名录并提供公众获取,以此加快欧洲文化资料的数字化和在线获取。同年12月,欧洲理事会在其制定的《关于文化资料的数字化和在线获取及数字保存的理事会决定》[29]中对欧盟委员会的建议表示支持,并希望各成员国在充分尊重内容所有者权益的前提下,将孤儿作品的开发利用列为文化资料数字化和在线获取优先行动之一予以重点推进。2011年5月24日,欧盟委员会又向各成员国发出了《欧洲议会和理事会关于孤儿作品某些许可利用情形的指令(建议稿)》。[30]该建议稿的立法目的是试图创建一种在全欧洲普遍适用的法律机制,以保证各成员国的用户能够通过互联网合法地跨国获取各国数字资源中的孤儿作品。其建议的具体做法是,各成员国内图书馆、博物馆、教育机构以及电影、广播等文化服务机构对在本国首次出版的作品,应在数字化并提供公众利用之前,根据本指令规定的条件,“勤勉地”查询作品权利人下落;经查询确认该作品属于孤儿作品的,该认定即在全欧洲范围内有效,各成员国应相互承认认定结果并给予该作品相应的法律地位,以避免重复查询。基于文化传承和教育之目的,经确认为孤儿作品的资料可不经其权利人授权即可被数字化并提供网上获取,直至权利人出现时终止。然而,直至2011年末,在欧盟成员国中只有芬兰、丹麦和匈牙利三国通过了相关立法,允许对孤儿作品进行数字化处理和在线发布,且传播范围也仅限国内。

  (二)匈牙利立法

  2008年底,匈议会通过了版权法综合修正案,[31]其中第57A-B条就孤儿作品的使用做了专门规定。其主要内容是:1.关于许可的授予。国家专利局根据使用者的申请,在符合相关补偿条件的情况下许可使用作者不明或其住所不清的作品。此类许可属于非独占、不可转让许可,其有效期最长为5年;2.关于许可的撤销。在许可使用期间,孤儿作品的作者或其住所已被确认的,则国家专利局可根据作者的请求撤销许可;3.关于补偿金缴存。属非营利性使用的,有关补偿金应在知悉作者或其住所后支付;营利性使用的,补偿金应向国家专利局缴存,否则不得使用;4.关于补偿金请求权时效。在使用许可终止或撤销许可之日起5年内,作者有权就补偿金向使用者或国家专利局主张求偿;该5年期限届满后如无人主张权利的,国家专利局应将补偿金移交给版权集体管理组织;如无该类组织接收的,则应转交给国家文化基金会;作者对补偿金额持有异议的,可依法提起诉讼。前述规定不适用于由版权集体管理组织授权许可的各类使用行为。根据该修正案授权,匈牙利政府又于2009年颁布了《孤儿作品使用许可实施细则》,[32]就有关使用规定作了进一步细化。

  (三)芬兰和丹麦立法

  芬兰和丹麦均将孤儿作品纳入版权集体管理制度中加以管理并通过法定扩张性集体许可制度解决其使用问题。芬兰《版权法》第16d条和第26条规定,对公众开放的图书馆可根据扩张性集体许可制作其馆藏作品的一件复本并向公众转播;经教育部批准,版权集体管理组织可适用扩张性集体许可授权他人使用其代理的特定领域的作品;同时,经扩张性集体许可获得授权的人还可使用该特定领域中的那些非由版权集体管理组织代理的作品。[33]丹麦《版权法》第16b条也规定,公共图书馆和其他全部或部分由公共财政资助的图书馆可依据与版权集体管理组织达成的扩张性集体许可协议以数字化形式复制作品,包括由版权集体管理组织代理的作品和非由其代理的作品。[34]

  五、关于“勤勉地”查找作者的规定

  合法使用孤儿作品的一个前置条件或程序,是使用者已尽其所能查询作者的下落,这一实质性要件在欧盟多个官方文件和匈牙利立法中均有明确表述。2008年6月4日,欧盟委员会特设的数字图书馆高级专家组(High Level Expert Group, HLG)发表了由其下设的版权小组拟定的报告——《关于数字保存、孤儿作品和绝版作品的最终报告》。[35]该报告认为,对孤儿作品的使用应当具备一些先决条件,其中之一即为使用者已尽合理努力查询权利人的身份或其下落。报告同时建议,1.应对“勤勉地查询”(diligent search)的认定标准作进一步详细描述,如潜在使用者应在使用前基于诚信在孤儿作品的出版或产生国进行了全面搜索,以便查找、确认和联系版权人;2.采取灵活方式以便妥善处理使用过程中出现的个别作品的特殊情形;3.有关利益相关方应制定出适用于不同种类孤儿作品使用指南或提出最佳方法;4.鉴于信息源和检索技术的快速变化和发展,任何一项规范性建议皆应避免仅规定最低的查询步骤和可供参考的信息源。在该报告附录的第6部分——《版权结算中心和孤儿作品数据库主要原则》中,[36]版权小组还建议,在获得孤儿作品数字化或利用许可之前,使用者或经其同意代表其的版权结算中心应按有关规则勤勉地查询版权人下落。

  修订后的匈牙利版权法也将尽力搜寻版权人列为获得孤儿作品使用许可的先决条件。该法57A条(1)款规定,申请许可使用作者不明作品的申请人应采取适当和合理的措施查询版权人下落,查询未果的方可获得使用许可。该法的实施细则也就此提出了相同要求并列举了若干最低限度的查询范围和步骤。实施细则第2条(2)项规定,申请人应在申请书中保证,其已根据作品的特定情况采取了适当和合理的措施查询作者但未获结果,并附相关证据;第3条规定,查询的范围包括且不限于如下方面:1.由国家专利局设立的作品自愿登记数据库;2.版权集体管理组织设立的数据库;3.互联网相关数据库;4.可获得版权人住所信息的数据库;5.对公众开放获取的作品典藏数据库;6.向出版机构、正在使用作品的其他使用者、作品的其他可以联系的作者以及政府有关主管部门了解作者信息;7.在全国性报纸上刊登查询广告。对于那些确信属于在国外首次发表的作品,如无难以克服的困难,应在所在国实施前述步骤的查询。

  六、孤儿作品利用版权问题解决方案

  鉴于整个欧洲范围内孤儿作品问题的严重性及其对欧洲数字图书馆建设的重要影响,为探讨解决之道,欧盟委员会近年来陆续资助了多个涉及孤儿作品数字化版权问题解决方案的研究项目,如MILE和ARROW项目。MILE项目[37]系由设于英国伦敦的布里奇曼艺术图书馆(Bridgeman Art Library)和13家欧洲其他国家的美术档案馆及网络公司联合创办并负责维护的一个美术及艺术孤儿作品数据库。图书馆、美术馆、档案馆等文化机构可以将其收藏的孤儿作品书目信息提交该数据库并通过在线展示征集版权人信息;ARROW[38]则是由欧洲一批国家图书馆、出版商和版权集体管理组织于2008年联合发起成立的一个有关欧洲数字资源版权信息管理的实验性项目。

  为解决孤儿作品版权确认问题,欧盟委员会于2006年向成员国发出一项建议,[39]敦促各国创设一种有利于孤儿作品利用的机制。该机制包括三个方面的内容,一是创建一个内部相互链接的全国性数据库,以便孤儿作品的使用者能够张贴其拟使用作品版权的详细信息;二是建立一个由全国性版权结算中心负责管理的集体使用许可体系;三是明确将“勤勉地查询”列为合法使用孤儿作品的前置程序和适用条件,使用者只有在其实施和有证据证实其实施了该查询行为之后方可有资格申请孤儿作品使用许可。但就总体而言,前述方案对解决图书馆大规模馆藏数字化和在线提供获取所面临的孤儿作品授权问题似乎帮助不大。首先,图书馆即便是通过扩张性集体授权机制获得授权对孤儿作品进行数字化处理和提供在线读取,但其并不能因获得该授权而对抗版权人的禁止使用权,因为扩张性集体授权并非法定授权或强制授权,而仅为一种法律假设,即推定那些未授权版权集体管理组织的版权人同意该组织授权他人使用其作品。此外,因扩张性集体授权制度涉及的版权作品和版权人数量众多,故其适用条件亦须制定法明确规定。但目前在欧盟27个成员国中只有寥寥两个国家以立法形式规定了该项制度,而其他绝大多数国家仍无动静,因此,版权集体管理组织这种授权模式的应用前景并不明朗;其次,勤勉地查询版权人下落虽可作为合法使用孤儿作品的前置程序,但就其通常适用的主体和作品数量而言,多适用于自然人基于个人学习和研究目的的少量或零散的复制(含数字化)行为,并不完全适用于图书馆等机构主体为保存国家文化遗产和满足公众阅读需求等公益性目的而实施的大规模、多批量的数字化和在线提供行为;第三,版权清算多耗时费力,成本高昂,如无政府大量资金投入,仅靠图书馆等文化机构自身筹措绝难解决。例如,英国国家档案馆曾用两年时间对馆藏1114份早期遗嘱档案进行了数字化处理并提供在线获取,其中仅版权清算费用就高达3.5万英镑,而最终查到版权人并获得使用许可的不到一半;英国惠康基金会(Wellcome Trust)曾计划将20世纪80年代的1400件海报数字化,但仅用于版权清算的交易成本就高达7万英镑。再如奥地利一家大学图书馆,该馆曾耗资15万欧元将1925~1988年期间完成的20万份博士论文数字化,但因无法承担高昂的版权交易成本(约为数字化成本的20~50倍),以致今日仍无法提供在线获取。[40]数十年前的早期文献的版权清算成本尚如此昂贵,近些年的作品版权交易成本就可想而知了。最后,查询版权人所耗费的时间亦相当庞大。据前文所举JISC报告,每部孤儿作品的版权查证通常需花费近半日时间,如要逐一查明确认1300万部孤儿作品的版权归属,保守估计就需大约650万天(约1.8万年),这些工作量远非金钱所能衡量。显然,如果将前述金钱、人工和时间成本一并考虑进去,则孤儿作品数字化的成本还将大幅上涨。

  那么,就图书馆、档案馆、博物馆等社会公益性文化机构而言,如何解决其面临的孤儿作品利用的版权问题呢?笔者以为,从长远看,通过立法专门规定图书馆等文化机构使用包括孤儿作品在内的版权作品的法定豁免权是一条根本解决之道。与其他解决方案相比,该方案有其独特的适用条件:第一,社会认同率相对较高。与一般私人利用相比,图书馆等文化机构对版权作品的数字化及开放利用是基于发掘、整理、保存和传承国家文化遗产和传播科学知识等公益性目的,并无任何商业性目的,这是一种保护性利用,广大公众是数字化的直接受益者;其次,对作者经济权益影响较小。数字化涉及的版权作品大多创作年代久远,经过数十年甚至百余年的历史,这些记载着某一历史时期人类文明、社会变迁的书刊资料多已淡出市场,远离普通公众的视线,它们的商业价值已经很小,惟其历史与学术价值弥足珍贵,因此,对其进行数字化处理并提供公众利用通常不会对作者的经济权益产生大的影响;第三,所耗费的社会成本较低。由于简化了对图书馆利用版权作品纷繁复杂的前置程序,因而有关查询和确认版权人下落及申请使用许可的时间、人力和金钱等成本会大幅下降,这将会大大加快版权作品的抢救保护速度和数量,提高其利用率,以最小的公?投入,实现社会效益的最大化。当然,为平衡版权人权益与公共利益之间的矛盾,有必要对图书馆版权作品数字化及开放利用设定一定的限制性条件和程序,如拟数字化的版权作品应具备一定的出版滞后期(一般应在出版合同约定的有效期和出版社享有的版式设计权有效期之外)、履行必要的公告程序(通过图书馆网站主页或全国性及行业性主要媒体公告拟数字化版权作品的书目信息)和建立作者版权补偿金制度(向政府主管部门或经其指定的其他第三方机构提存使用费)等。

  综前所述,笔者以为,通过立法,明确规定孤儿作品的内涵和外延及使用条件是必要的,这将有助于实现保障公众对此类作品的利用权和保护作者版权的双重目的;但图书馆等公益性文化机构对包括孤儿作品在内的版权作品的利用不应完全适用孤儿作品的使用规定,而应另设专门的法律制度予以解决,前述欧盟有关立法和实践对于我国建立相关法律制度具有一定的参考和借鉴价值。2012年,国家图书馆将牵头启动“民国时期文献保护计划”,以抢救、保护那些濒临毁损的珍贵历史文献。在该计划实施过程中,无论是数字化还是影印出版,都不可避免地会涉及到孤儿作品的复制和利用问题,对此,我国图书馆界应当有所预见和准备。我们应当充分利用业已开始的第三次《著作权法》修订机会,反映诉求、提出建议,以期引起政府有关部门和立法机关对此问题的关注;同时,利用适当场合,积极宣传图书馆的立场和主张,以争取社会各界的理解、支持和响应。

【注释】

[1]Viviane Reding, Commissioner for Information Society and Media. “If we do not reform our European copyright rules on orphan works and libraries swiftly, digitisation and the development of attractive content offers will not take place in Europe, but on the other side of the Atlantic.” Contribute to international survey on orphan works 【EB/OL】. 【2011-11-02】. http://www.jisc.ac.uk/news/stories/2010/01/orphanworks.aspx.

[2]Google 图书馆计划【EB/OL】. 【2011-11-02】. http://books.google.com.hk/intl/zh-CN/googlebooks/library.html.

[3]Letter suggesting a virtual European library【EB/OL】. 【2011-11-02】. http://ec. europa.eu/information_society/ activities/digital_libraries/doc/ letter_1/index_en.htm.

[4]i2010 – A European Information Society for growth and employment【EB/OL】. 【2011-11-02】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52005DC0229:EN:NOT.

[5]i2010: DIGITAL LIBRARIES【EB/OL】. 【2011-11-02]. http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0465:FIN:EN:PDF. 

[6]COMMISSION RECOMMENDATION on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation【EB/OL】. 【2011-11-02].

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:236:0028:0030:EN:PDF. 

[7]该项目办公室设在荷兰国家图书馆,由欧洲数字图书馆基金会管理。Now Online: "Europeana", Europe's Digital Library【EB/OL】. 【2011-11-02】. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1747.

[8]Annual Report and Accounts 2010【EB/OL】. 【2011-11-02】. http://version1.europeana.eu/web/europeana-project/documents.

[9]即欧罗巴娜所提供的主要是1900年以前的文化资源,而近数十年来的资源较少。‘20th century black hole’ — a situation in which much cultural material from before 1900 is accessible on the web, but very little material is available from the more recent past. Europeana - next steps【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0440:FIN:en:PDF.

[10]The New Renaissance: Report of the‘COMIT? DES SAGES’ 【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://ec.europa.eu/culture/documents/report_comite_des_sages.pdf.

[11]Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://ec.europa.eu/information_society/activities/ digital_libraries/doc/reports_orphan/anna_report.pdf.

[12]JISC. In from the Cold : An assessment of the scope of ‘Orphan Works’ and its impact on the delivery of services to the public【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://www.jisc.ac.uk/media/documents/publications/infromthecoldv1.pdf.

[13]British Library welcomes orphan works commitments【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://pressandpolicy.bl.uk/Press-Releases/British-Library-welcomes-orphan-works-commitments-302.aspx.

[14]Orphan works are works which are still in copyright but whose owners cannot be identified or located. Commission of the European Communities, Green Paper on Copyright in the Knowledge Economy【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/greenpaper_en.pdf.

[15]根据2006年12月12日公布的版权保护期的指令,作品的保护期为作者终生及其死后70年。DIRECTIVE 2006/116/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2006 on the term of protection of copyright and certain related rights (codified version) 【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:372:0012:0018:EN:PDF.

[16]Libraries and archives are using the new information technologies to provide better level of services. However, the traditional model of libraries services based on authorised lending of the physical items own by libraries or archives is not easily translatable to the online environment. i2010 High Level Group: The Challenges of Converge【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://ec.europa.eu/ information_society/eeurope/i2010/docs/h igh_level_ group/i2010_hlg_convergence_paper_final.pdf.

[17]Henry Olsson,The Ministry for JusticeThe Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license/documents/the-extended-collective-license-as-applied-in-the-nordic-countries.

[18]王英,马海群. 面向数字图书馆的扩展性集体管理制度探究[J]. 数字图书馆论坛,2011,85(6):22-27.

[19](18) This Directive is without prejudice to the arrangements in the Member States concerning the management of rights such as extended collective licences. Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:EN:HTML.

[20]Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42) 【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/c-42.pdf.

[21]UNLOCATABLE COPYRIGHT OWNERS【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/index-e.html.

[22]Copyright Act【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=7182.

[23]Copyright Act【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=8881.

[24]Copyright Act【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=2396.

[25]Copyright, Designs and Patents Act 1988【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/data.pdf.

[26]Gowers Review of Intellectual Property【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.hm-treasury.gov.uk/media/6/E/pbr06_gowers_report_755.pdf

[27]Copyright and Orphan Works【EB/OL】. 【2011-11-10】. http://www.bsac. uk.com/files/copyright_orphan_works_paper_prepared_for_gowers_2006.pdf.

[28]Recommendation on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation【EB/OL】. 【2011-11-22】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:236:0028:0030:EN:PDF.

[29]Council Conclusions on the Digitisation and Online Accessibility of Cultural Material, and Digital Preservation【EB/OL】. 【2011-11-22】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:297:0001:0005:EN:PDF.

[30]Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on certain permitted uses of orphan works【EB/OL】. 【2011-11-22】. http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/proposal_en.pdf.

[31]Act No. LXXVI of 1999 on copyright (consolidated text as of 01.02. 2009) 【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://www.artisjus.hu/english/Copyright_Act-1Feb2009.pdf.

[32]Decree 100/2009. (V. 8.) Korm.of the Government on the detailed rules related to the licensing of certain use of orphan works【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://www.hipo.gov.hu/English/jogforras/100_2009.pdf.

[33]Finland Copyright Legislation【EB/OL】. 【2011-11-23】. http://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/1961/en19610404.pdf.

[34]Consolidated Act on Copyright 2010【EB/OL】. 【2011-11-23】. http://www.kum.dk/Documents/English%20website/Copyright/Consolidated%20Act%20on%20Copyright%202010%5B1%5D.pdf.

[35]i2010: Digital Libraries High Level Expert Group, Copyright Subgroup. Final Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works 【EB/OL】. 【2011-11-23】. http://www.ifap.ru/library/book305.pdf.

[36]i2010 Digital Libraries Copyright Subgroup’s Recommended Key Principles for Rights Clearance Centres and Databases for Orphan Works【EB/OL】. 【2011-11-23】. http://ec.europa.eu/information_society/ activities/digital_ libraries/doc/hleg/reports/copyright/copyright_subgroup_final_report_26508-annex6-ow-270508.pdf.

[37]MILE (Metadata Image Library Exploitation) 【EB/OL】. 【2011-11-23】. http://www.mileproject.eu/home.

[38]ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Work towards Europeana) 【EB/OL】. 【2011-11-23】. http://www.arrow-net.eu/.

[39]Commission Recommendation of 24 Aug. 2006 on the Digitisation and Online Accessibility of Cultural Material and Digital Preservation【EB/OL】. 【2011-11-03】. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:236:0028:0030:EN:PDF.

[40]Vuopala, Anna (2010). Assessment of the orphan works issue and costs for rights clearance, European Commission【EB/OL】. 【2012-01-09】. http://ec.europa.eu/ information_society/activities/digital_libraries/doc/ reports_orphan/anna_report.pdf

  (作者单位:国家图书馆研究院)